Door: Dominique Lip
Na anderhalf jaar aan coronamaatregelen lijkt het einde van de coronapandemie eindelijk in zicht. Het vaccineren gaat enorm snel, momenteel heeft immers al bijna iedereen, die een vaccinatie wil, minimaal één prik gehad. Dit heeft duidelijk impact, want de coronabesmettingen nemen fors af. Dit brengt met zich mee dat de maatregelen tegen corona langzaamaan versoepeld worden. Je laten vaccineren blijft echter een vrijwillige keuze, waardoor niet iedereen straks gevaccineerd zal zijn. In het bedrijfsleven rijst hierdoor vaak de vraag of de werkgever zijn werknemers om een vaccinatiebewijs mag vragen en of de werknemers misschien zelfs verplicht mogen worden een vaccinatie te nemen.
De vraag of de werkgever zijn werknemers mag vragen om een vaccinatiebewijs, kan uitdrukkelijk met nee beantwoord worden. Artikel 9 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) bepaalt dat het verboden is om gezondheidsgegevens te verwerken, behoudens de uitzonderingen genoemd in lid 2. Indien de werkgever zich wil beroepen op één van deze uitzonderingen, zal hij dit goed moeten kunnen onderbouwen. In de meeste gevallen zal echter geen sprake zijn van deze uitzonderingen.
Wat betreft de vaccinatieplicht voor werknemers ligt het wat gecompliceerder. De eerste vraag die opkomt is of dit misschien valt onder de zorgplicht van de werkgever. Deze zorgplicht is neergelegd in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet, waarin wordt bepaald dat de werkgever zorgt voor de gezondheid en veiligheid van zijn werknemers. De werkgever dient ter uitvoering van deze zorgplicht passende maatregelen te nemen om de risico’s voor de werknemers zo veel mogelijk te beperken. In dit geval zou het risico voor de werknemers kunnen zijn dat zij besmet zullen raken met het coronavirus, indien zij zich niet hebben laten vaccineren. Een passende maatregel hiertegen zou kunnen zijn dat de werkgever vaccinaties aanbiedt, maar mag hij het ook verplichten?
In september 2020 liet Minister de Jonge tijdens de behandeling van de coronawet weten dat niemand verplicht kan worden om een vaccinatie te nemen. Artikel 11 van de Grondwet bevestigt dit standpunt. Hierin wordt immers bepaald dat iedereen recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Tevens wordt in artikel 8 EVRM geregeld dat iedereen het recht heeft om zelf te beschikken over zijn lichamelijke integriteit. Indien de werkgevers een vaccinatieplicht zouden invoeren, zou dat een inbreuk maken op deze grondrechten. Een dergelijke inbreuk is slechts mogelijk als hier een wettelijke grondslag voor bestaat. Nu de vaccinatieplicht niet is opgenomen in de coronawet, ontbreekt deze wettelijke grondslag tot op heden.
Dit sluit echter niet uit dat de werkgever de werknemer kan verplichten zich te laten vaccineren. De Grondwet heeft immers verticale werking, wat inhoudt dat het geldt tussen overheden en burgers en dat werkgevers en werknemers zich er dus niet rechtstreeks op kunnen beroepen. De normen uit de Grondwet en het EVRM geven echter wel een invulling aan hoe werkgevers en werknemers redelijkerwijs met elkaar om dienen te gaan.
In eerder gewezen jurisprudentie over de doorwerking van grondrechten in arbeidsverhoudingen is geoordeeld dat rechters de belangen van de werkgever en de werknemers tegen elkaar moeten afwegen. In het geval van de vaccinatieplicht dient de rechter het belang van de werkgever om de vaccinatieplicht in te stellen af te wegen tegen het belang van de werknemers om dat niet te doen. Bij deze afweging speelt de veiligheid van het vaccin een rol, alsmede de noodzaak om te vaccineren.
Gezien er nog geen jurisprudentie is over dit vraagstuk, zal de tijd leren hoe hiermee zal worden omgegaan door de rechters. De uitkomst zal sterk afhangen van de argumenten die de werkgever geeft bij het instellen van een vaccinatieplicht. Hierbij zal hoogstwaarschijnlijk meespelen om wat voor werk het gaat. In de zorg zal een vaccinatieplicht immers sneller gerechtvaardigd kunnen worden dan bij een normale kantoorbaan.