Door: Youp Pletting
Inleiding
Voor u als werkgever geeft het arbeidsrecht een grote hoeveelheid opties om de werkrelatie in te richten. U heeft keuze uit verschillende soorten arbeidsovereenkomsten. In die overeenkomsten kunt u vervolgens kiezen uit een (bijna) oneindige hoeveelheid soorten bedingen. Als kers op de taart, is het ook aan u om de feitelijke werkomgeving in te richten, met alle eventuele (aansprakelijkheids)risico’s van dien. Al deze onderwerpen, en al het andere dat het arbeidsrecht biedt, zijn te veel voor één blog. Vandaar dat hier gefocust wordt één onderwerp: de flexpool.
Flexibel inzetbaar personeel
Om te kunnen beheren over een pool van flexibel inzetbaar personeel moet er gebruik gemaakt worden van medewerkers met een oproepovereenkomst. Er is een drietal vormen om dit in te richten. Te weten het nulurencontract, de voorovereenkomst en het min-maxcontract. Het nulurencontract sluit het beste aan bij de wensen.
Bij een nulurencontract wordt er een reguliere arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW gesloten. Het minimumaantal te werken uur door de werknemer is bij een dergelijke overeenkomst nul. De arbeidsovereenkomst bevat een zogenaamde uitgestelde prestatieplicht. In de overeenkomst is opgenomen dat de werknemer verplicht is te verschijnen (en te werken) bij een oproep van de werkgever. De werkgever hoeft vervolgens enkel de daadwerkelijk gewerkte uren uit te betalen.
Let wel op: artikel 7:628a BW bepaalt dat voor elke oproep minimaal drie uur moet worden uitbetaald, ongeacht het aantal daadwerkelijk gewerkte uren, mits er sprake is van een arbeidsovereenkomst van minder dan vijftien uur zonder vaste werktijden of werklasten. Hiervan kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Met andere woorden, dit is van toepassing op de meeste flexkrachten.
Ziekte in de flexpool
Wat nog steeds een risico blijft voor u als werkgever is ziekte van de oproepkrachten nadat er opgeroepen is. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW moet het loon worden doorbetaald wanneer de werknemer door ziekte niet kan werken gedurende de opgeroepen periode. De doorbetaling houdt in dat u 70% van het vastgestelde loon, met als minimum het minimumloon.
Wanneer een werknemer ziek is, is de werkgever in beginsel verplicht om 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen voor een tijdvak van 104 weken, zie hiervoor artikel 7:629 lid 1 BW. Er is een aantal uitsluitingsmogelijkheden voor u als werkgever beschikbaar om uw kosten te verminderen bij ziekte van werknemers.
Het volgende is essentieel om te weten met betrekking tot de flexpool: de doorbetalingsverplichting kan uitgesloten worden voor de eerste twee dagen, zie artikel 7:629 lid 9 BW. Dit betekent dat flexpoolmedewerkers, wanneer zij ziek zijn bij oproep, de eerste twee dagen geen doorbetaling van loon krijgen. Dit lost de meeste ziekmeldingsproblematiek ten aanzien van de flexpool op.
Daarnaast kan de verplichting via artikel 7:629 lid 3 BW worden uitgesloten wanneer de werknemer onder andere informatie over de gezondheid verzwijgt of vervalst, de werknemer zijn genezing aantoonbaar belemmert of vertraagt en de werknemer onrechtmatig weigert mee te werken aan zijn re-integratieverplichtingen van artikel 7:660a lid 1 BW. Wat deze re-integratieverplichtingen van de werkgever en werknemer zijn, wordt in een volgende blog besproken.
Vermindering van werkaanbod
Een ander risico is het volgende. Het kan voorkomen dat u tijdelijk minder werk voorhanden heeft. Dit kan lastige problematiek opleveren wanneer de werknemers juist wél willen werken. Het uitgangspunt van de wet is immers dat een werknemer geen recht heeft op loon indien hij geen arbeid verricht, artikel 7:627 BW.
Een belangrijke uitzondering hierop is artikel 7:628 BW, waarin staat dat er wel loon betaald moet worden zonder dat er arbeid wordt verricht indien er sprake is van een omstandigheid die voor rekening van de werkgever komt. Vermindering in werk is, in de regel, een omstandigheid die voor rekening van de werkgever komt.
Wat een mogelijkheid is in geval van werkvermindering, is wederzijds overleg met de werknemers om het aantal bedongen arbeidsuren te verminderen. Dit kan eventueel ook zonder overleg gebeuren. U kunt als werkgever voorschriften stellen voor de goede orde van de onderneming via artikel 7:660 BW. Bij werkvermindering moet u zich wel opstellen als een goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW en zodoende de verwachtingen en belangen van de werknemer in acht nemen.
Rechtsvermoeden van arbeidsomvang
Een derde risico bestaat in de vorm van het rechtsvermoeden van arbeidsomvang. Artikel 7:610b BW bepaalt dat wanneer er drie maanden lang gemiddeld genomen een aantal uur is gewerkt, de werknemer hier een beroep op kan doen als zijnde de bedongen arbeidsomvang. Dit kan tot de situatie leiden dat werkende oproepkrachten hier gebruik van maken en dus een vast aantal uur aan werk van u vragen. Als aan de criteria van artikel 7:610b BW is voldaan, is het aan u als werkgever om de beweerde situatie te ontkrachten. Indien dit u niet lukt, wordt het aantal werkuren in het nulurencontract opgeschroefd.
Tot slot
Het opzetten van de flexpool is dus mogelijk, maar blijf op uw hoede voor de hierboven uitgezette risico’s. Tevens moet u zich als goed werkgever gedragen en de pool van flexwerkers gelijke en eerlijke werkkansen bieden indien er werk voorhanden is.[1] Vond u deze blog interessant om te lezen? In de volgende blog bespreek ik de re-integratieverplichtingen van de werkgever en werknemer. Stay tuned!
Wilt u advies over het opzetten van een flexpool? Of heeft u andere vragen met betrekking tot het arbeidsrecht? Neem dan gerust contact op met ons kantoor.
[1] HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:923, JAR 2015/114 (Werknemer/Connexxion Openbaar Vervoer).